Na última semana, a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região manteve decisão e entendeu que não incide PIS e Cofins sobre Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal).

O pagamento é feito quando o imposto estadual é recolhido pelo remetente de mercadoria vendida a consumidor final não contribuinte de ICMS e que está em outro estado.

Exclusão do ICMS

A decisão proferida baseia-se no entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins.

Em março de 2017 o STF concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida – Tema 69 – e, de acordo com a Suprema Corte, considerando que o ICMS não integra a receita do contribuinte, por pertencer aos cofres públicos estaduais, não pode ser incluído na base de cálculo destas contribuições, já que incidentes justamente sobre o faturamento/receita das empresas.

O regime de Diferencial de Alíquotas (Difal) foi instituído em 2016, através da Emenda Constitucional nº 87, de 16 de abril de 2015, e é aplicado em operações interestaduais, tendo como objetivo proteger a competitividade entre o Estado de origem do bem e o Estado do comprador, estabelecendo um padrão de organização. Os contribuintes do ICMS são obrigados a recolher a diferença entre a alíquota interna (praticada no Estado destinatário) e a alíquota interestadual.

Tramitação do processo

Trata-se de uma mandado de segurança em que uma empresa de resinas, solicitava o reconhecimento do direito líquido e certo, bem como à exclusão do ICMS-DIFAL das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, com a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.

Posteriormente, sobreveio a sentença, que concedeu em parte a segurança, afastando à possibilidade de considerar o ICMS DIFAL como parte integrante do conceito de faturamento e/ou receita bruta, bem como declarou indevida a inclusão do ICMS DIFAL na base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS; e, via de consequência, declarou o direito de a impetrante compensar, o que foi indevidamente pago, com acréscimos – SELIC, respeitada a prescrição quinquenal.

A Fazenda Nacional, irresignada com a sentença de primeiro grau, apresentou Recurso de Apelação, requerendo preliminarmente, a suspensão do feito até o julgamento definitivo do acórdão paradigma do Tema 69, tendo em vista a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão proferido no RE 574.706/PR em face dos embargos de declaração opostos e no mérito, sustentou a impossibilidade de transposição do quanto decidido no Tema 69 ao ICMS-DIFAL.

Sucessivamente, sobreveio a decisão do TRF4, o qual o relator, Desembargador Juiz Federal Francisco Donizete Gomes, argumentou que embora esteja pendente de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União contra o acórdão proferido no RE 574.706/PR não tem o condão de obstar o presente julgamento, tampouco é causa para a sua suspensão, pois a tese já foi firmada pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive como tem reiteradamente decidido a Suprema Corte.

Jurisprudência

Além disso, destacou que assim como o ICMS cobrado nas operações internas, também o diferencial de alíquota do ICMS cobrado nas operações interestaduais apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido aos cofres estatais, razão pela qual deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

Nesse sentido, o Desembargador do TRF4 concluiu que em face do decidido pela Corte Especial e considerando o comando insculpido no art. 926 do CPC – segundo o qual os Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente -, o entendimento assentado pelo STF no Tema 69 deve ser aplicado inclusive ao período posterior às alterações promovidas pela Lei n.º 12.973/2014.

Desse modo, negado provimento ao recurso interposto pela Fazenda Nacional, sendo mantida a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau.